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    2018-09-02  【精彩回顧】余承志:中美貿易戰對境外投資并購的影響及其對策 | 博物館下午茶第153期

    2018年9月2日下午,由并購博物館主辦, Hi-Finance 金融學堂協辦的第153期博物館下午茶“中美貿易戰與海外并購新趨勢”成功舉辦。國浩律師(上海)事務所合伙人余承志律師做客并購博物館,從一個跨國并購律師的角度,為我們現場解讀中美貿易戰與海外并購新趨勢。此次活動共有近200名觀眾參加,反響熱烈。以下為現場實錄。

     

    余承志:非常榮幸,今天能有機會再次來到博物館給大家做一次關于中美貿易戰和并購形勢的分享。

    今天過來的路上,天氣非常多變,一會兒急風驟雨,一會兒又出了太陽,感覺跟現在大形勢下中美關系非常相似。我曾在美國學習工作10年,2007年,我被美國律師事務所派回上海的代表處,當時主要做跨國企業投資中國的項目(Foreign Direct Investment, “FDI”)。從2011年開始,我則轉型做中國企業投資海外的項目(Overseas Direct Investment, “ODI”)。我們一年大概要做15-16單海外投資項目,基本三分之一都是投到美國。現在中美貿易戰對業務產生非常大的影響,但好在我現在不是常駐在美國,而是常駐于中國,如果對美國的投資做不了,可以把視野放在歐洲、“一帶一路”、南美等地區。我今天的分享包括四部分內容。

    第一,梳理一下中美貿易戰的戰局。

    第二,介紹一下中美貿易戰對中國企業海外投資,尤其是對美國投資的影響。

    第三,講解一下中國企業如何應對。

    第四,中美貿易戰對全球并購的影響。

    我將從國際律師的角度來講,更多是根據客戶的案例給大家分析一下,在目前中美貿易戰格局下,我們做美國的投資,做歐洲或者全世界投資的話,應該采取什么樣的變通方式,中國企業在后續國際化發展方向上應該采取什么樣的策略,這是要探討的問題。

    中美貿易戰和中國企業海外投資一直是大家非常關注的問題,我相信大家都會有很多的問題,會有很多的心得跟大家分享,我希望大家一起分享交流。

     

    一.中美貿易戰局勢梳理

    先來看一下,中美貿易戰戰局的梳理。中美貿易戰是3月9日特朗普簽署公告對進口鋼鐵和鋁分別征收25%和9%的關稅,因為一開始關稅針對全世界,但是一些美國的盟友(韓國、巴西、歐盟等國家)陸陸續續都給予豁免,所以基本上關稅主要是針對中國。

    圖1

    3月22日,特朗普簽署了針對中國“知識產權侵權”的備忘錄,在這一時間點明確提出后續針對的對象是中國制造2025,所以大家會看到在后續一系列的活動中,中國制造2025一直是美國重點打擊的對象。而且知識產權侵權備忘錄明確指明要限制中國企業對美投資和收購。面對美國的挑釁,我們當然不能坐以待斃,商務部也立即出臺應急措施。

    3月23日,中國商務部發布征求意見稿,對美國包括7類商品加征約30億美金的關稅。美國又公布了“301”調查清單,中國又反擊對大豆、汽車、化工等產品加征25%的關稅,基本上貿易戰在3月份、4月份是如火如荼的,但是4月中旬中美有一輪磋商,大家覺得中美貿易戰基本上就是要告一段落的時候, 6月15日特朗普又發布了聲明要對來自中國500億的商品征收25%的關稅。

    從6月15日開始到現在,中美貿易戰是愈演愈烈,如火如荼,并且互相加碼,當然中國的籌碼肯定是比不上美國,畢竟中國從美國進口量要遠遠低于美國從中國的進口量。但是現在我也有很多客戶都面臨成為貿易戰的犧牲品。比如做鋼鐵產品的客戶,當初4月份的時候載著一船的鋼卷和鋼坯去美國的時候心中是忐忑不安的,因為如果沒有辦法獲得美國關稅豁免的話,相當于船一到巴爾的摩港就會被征幾百萬的關稅。我自己是浙江寧波人,寧波本來是外貿的大戶,現在寧波很多客戶現場拋貨、棄單的情況層出不窮。除了貿易戰對貿易的直接影響外,我們今天還要看一看貿易戰的大環境下,對后續中國企業海外投資和并購會有一個什么樣的影響。

    隨著貿易戰如火如荼的開展,報紙、雜志上大家經常看到中興事件。中興事件從我一個美國律師的角度來看的話,中興有錯在先這一點是不可否認,中興比較冤枉的地方在于它剛好撞在槍口上,處罰剛好處于中美貿易戰的風口浪尖上,所以被美國作為攻擊中國,或者在中美貿易戰里攻擊中國的武器。

    圖2  中國對美國征稅領域及美國對中國征稅領域對比圖

    中美貿易戰里面,中國對美國加征關稅的領域和美國對中國加征關稅的領域,大家關注的點在什么地方?基本上看一看,美國對中國加征關稅的領域包括高性能醫療器械,生物醫療、新材料、農機裝備、工業機器人,新一代信息技術、新能源汽車、航空產品、高鐵裝備等,這些基本上都是中國制造2025的清單。大家可以看一眼中國對美國加征關稅的領域,主要集中在水果、農產品、大豆、豬肉、汽車和化工。從美國角度來看,它關心核心技術和知識產權,所以是以工業品為主,主要關注于高端制造,而且盡量要避免對中國出口到美國的消費品征收關稅,因為加征25%的關稅可能會影響到美國人民的民生,這個可能會影響到共和黨最近11月份的選票,也是后續是特朗普競選連任的選票。從中國的角度來講,針對性非常強,針對的領域是以農產品、水果為主,盯住了特朗普鐵桿粉絲及基礎選民所在的州。

     

    二、中美貿易戰對境外投資并購的影響

    中國對美國投資的概況

    今天主要講的是中美貿易戰對跨國并購,尤其是對美國并購的影響,我們來詳細解讀一下。

    圖3  2013年-2017年各地區境外投資并購情況

    首先,我們看一看中國企業海外投資,從2013年到2017年有一個非常顯著的增加,因為2016年年底中國外匯管制,所以2017年的對外投資量相對于2016年有所下降,但是2017年的投資量還是遠遠高于2013年、2014年、2015年。大家從數據上可以看出,中國企業對歐美的投資,占到中國企業海外投資的50%以上,美國又一直是吸引中國外資最大的國家,這說明中國企業國際化的過程之中有大量的企業把錢投到歐美,尤其是投到美國。為什么有那么多人要把錢投到美國去?基本上分析一下,中國企業對美國投資是兩類的投資。第一類是技術方面的投資,第二類是市場導向性的投資。

    (一)以技術為導向的投資

    技術導向型投資主要是集中在半導體、TMT、醫藥行業,這些其實都是中國對美國投資最為關注的產業。中國制造經過幾十年的發展,在規模和市場份額上有了很大的發展,但是還是集中在產業的中低端,有非常大的技術上升級換代的需求。 所以目前技術導向型的海外收購一直是中國企業國際化的重中之重。 同時,很多中國企業都是制造業出身,但是這些制造型企業在全球的市場依賴于當地的供應商和當地的分銷商。所以中國的制造業一旦達到一定規模,比如說上了市、融了資之后就有整合供應鏈,收購海外渠道公司的需求。這兩類收購是中國企業對美國投資的重頭戲,尤其以技術為導向的收購為關鍵之關鍵。但是大家應該看到,對中國企業對美國投資形成更為長遠不利影響的并不僅僅是現在的中美貿易戰,而是后續要給大家所列幾個美國法律法規,尤其以美國外國投資委員會所做的美國國家安全審查和修正案后續會成為中國企業投資美國,尤其是以技術為導向性的投資最大的攔路虎。

    現在來介紹一下CFIUS,現在大家應該在報紙、雜志也能看到,基本上是在審查外國公司對美國公司的控制,看這種控制是否會對美國國家安全形成任何不利影響。如果CFIUS在審查時發現交易的的確確對美國國家安全有任何不利影響,CFIUS有權利建議美國總統發布一個總統令來最后否決這個交易。一旦否決這個交易的話,即使這個項目已經完全交割也需要推倒重來,如果項目沒有交割,這個項目就不能交割。最后發出一個判決或者裁決的話是由美國總統發出的,這就是為什么三一重工之前挑戰美國國家安全審查。是把美國總統作為被告告上法庭。

    我先來介紹一下CFIUS和在目前CFIUS框架下需要特別注意的問題。現在的情況下,CFIUS是企業可以自愿申報的。 如果企業選擇不報的話,CFIUS可能會主動對項目發起調查。所以現在基本上去美國大的交易都要首先做美國CFIUS相關的盡職調查,如果沒有發現問題,那就可以推進項目,如果發現問題,那么交易雙方就要決定是否繼續推進項目,如果推進項目的話,是需要把美國國家安全審查作為交割條件。這種情況之下,一旦美國安全國家委員會審查沒有過,這個風險是在賣方。如果交割前不做美國國家安全審查,但美國國家安全委員自己查到這個項目,他主動發起申報的時候你這個項目已經交割掉了,這個美國公司已經在中國公司名下。這種情況之下,如果美國國家安全委員會覺得項目是不利于美國國家安全,需要推倒重來的話,這個風險是完全在買家這邊的。所以很多情況之下,如果確確實實有影響到美國國家安全因素的存在,我們都建議要做這個申報,而且要把申報通過作為這個項目交割的前提條件。

    CFIUS審查的考量因素

    CFIUS審核的因素在哪里?哪些領域會讓美國國家安全委員會認為這個項目是對美國國家安全造成任何不利影響? 我們來詳細解讀一下。

    第一,標的公司所在產業,尤其在中美關系這么惡劣的大背景下,如果現在中國企業要去收美國國防、航空航天、通訊、半導體行業的標的,你去問任何一個律師的意見就是說你不要做了,基本上是過不了。這個不僅僅是限于2018年中國貿易戰的大背景下,早在2014年、2015年、2016年就是這個趨勢。 涉及到這些關系到美國國家大計的領域的話,我們一般都會額外小心謹慎,先期做一個國家安全審查相關的分析,分析這個項目是不是要提交美國安全委員會審核,所以行業非常重要。

    第二,外國政府的參與程度。這就看你是一個國有企業,還是一個民營企業,在這里是非常關鍵的。從美國政府的角度來講,如果是國企或者央企,就是中國國家來主導的行為,中國國家來控制美國的企業。所以央企和國企去做收購,被監管的可能性就會大很多。

    第三,標的公司所在地理位置。我們做過很多的項目,如果你收購的標的公司的工廠,剛好接近于一個美國海軍基地或者空軍基地,美國就會懷疑你有可能通過收購工廠來達到監視美國空軍基地或者海軍基地的目的,這個項目很大概率上是要做美國國家安全審查的。我給大家兩個情景考慮一下。一是擬收購的工廠在荒無人煙的沙漠里,并且緊挨著空軍基地,基本上能看到空軍飛機的起降。二是擬收購的工廠是在比較繁華的工業區里,旁邊都是高速公路、高架橋、居民樓,挨著美國空軍基地和海軍基地。

    大家想一想兩種情況哪一個更可能引發美國國家安全審查?肯定是第一個。如果你在一個繁華工業園區租一個房子能看到的和收購工廠能看到的基本上沒有太大差別的話,這個情況之下被CFIUS否決的可能性就會比較小。一般來說涉及國家機密的海軍基地和空軍基地不可能建在人聲鼎沸的工業園區。在美國有很多供海軍家屬和孩子周末消遣的娛樂基地,他們這種基地都會建在人口密集度相對比較高的區域。如果目標公司緊靠著這種基地一般問題就不是特別大。

    第四,重大合同,包括與政府的合同。如果美國聯邦政府和州政府是目標公司的客戶,那這個項目受到美國國家安全審查的可能性就非常大。

    第五,涉及的產品、技術和服務。我們在2015年做過這么一個項目,是收購美國的一家涂料公司。2015年即使是沒有像今天中美關系這么緊張,我們做美國項目基本上也都要問,你在不在一個敏感行業?你有沒有涉及到敏感技術?當時無論是賣方的答復,還是客戶的答復,都說沒有任何問題。 但是我們在后續的盡職調查里面發現,這個涂料公司的涂料是涂在美國導彈上面。這個情況之下就不僅有美國國家安全審查的問題了,還涉及出口管制的問題。在目前中美關系緊張的大趨勢下,做任何美國項目,或者做任何有美國因素的歐洲項目,在啟動任何財務盡調、稅務盡調和法律盡調之前,我們都建議要先做一輪美國國家安全審查的調查。先要確定這個項目是否有觸發美國國家安全審查的因素,是否要做美國國家安全審查。 如果有觸發美國國家安全審查的因素,那就要討論是否要做美國國家安全審查,是否有應對美國國家安全委員會的解決方案,否則這個項目就沒有辦法推進。

    CFIUS的誤讀

    現在很多報紙、雜志上對CFIUS解讀還是蠻多的,但是還是存在一些誤解。

    1. 是否能通過其他國家的實體收購來規避

    我們提到CFIUS,客戶第一個問題就是問,我是不是可以建一個開曼特殊目的公司來收購。這樣看過去不是中國公司,是不是就沒有問題。之前有一個客戶,我幫助他們收購了一家德國企業,他們后續在美國也有收購,又涉及到比較敏感的TMT行業。他就問我是否可以通過德國的公司去收購。德國跟美國是盟友,在這種情況之下我們是不是就不需要CFIUS審查?但是,美國的法律不是這么容易就能被規避掉,在CFIUS審查的時候,在判斷你到底是一個什么樣的外國企業,他一定要穿透各種結構,最后追到最終自然人,或者國資委,或者上市公司。即使你通過德國公司、法國公司去收的,最終還會追到中國公司的層面。

    2.參股是否就不構成控制

    參股是否就不構成控制?這個“控制”是什么概念?在中國的話,控股50%以上肯定是“控制”,但是我就收了49%,我是不是就不形成“控制”了?目前CFIUS 對“控制”做了非常廣義的解讀。如果是參股,但是你在目標公司有董事會席位,或者參股項目給予了小股東在重要問題上的一票否決權,都會被視為在公司有話語權,因而對目標公司是有控制權的。

    3. 收購非美國企業有沒有CFIUS的問題

    中國公司收購一家非美國的企業是不是就沒有CFIUS的問題?我給大家介紹一個案例。去年一個國企背景的基金給我打電話,說他們在項目交割之后才發現標的企業是美國國防部的供貨商。我就問客戶,你本身是中國的國企,收的目的公司又是美國國防部的供應商,這怎么可能不做CFIUS的審查?怎么可以在沒有做CFIUS審查之前就做了項目的交割。后來客戶跟我解釋說,我們收的是其實是歐洲的公司,我們請的也是歐洲當地的律師事務所,歐洲當地的律師他們不清楚中國企業投資一個歐洲公司還有可能牽扯到美國國家安全審查的問題。大家不要覺得中美關系不好,CFIUS問題很嚴重,所以美國項目是沒法做的,但覺得做歐洲項目就沒有任何問題。大家要考慮到大部分歐洲企業,國際化的第一步就是美國。基本上大部分的歐洲企業,一旦上了一定的規模,很大可能性在美國就有運營,或者在美國有客戶,就有可能觸發美國國家安全審查。

     

    CFIUS最新趨勢——審查趨嚴,否決的案例階階提升

    大家可以看一下,2018年1-2月份就有5個交易被CFIUS否決了,第一個是汽車相關的領域,第三個項目是半導體領域,可以理解,因為半導體現在是被CFIUS審查否決重災區。

    圖4  2015年-2017年主要被否交易CFIUS否決案例

    從2015年-2017年主要被否決一些案例可以看出,其實產業是非常集中的,基本上半導體、娛樂、傳媒、金融現在比較集中的領域。

     

    修正法案《外國投資風險審查現代化法案》(FIRRMA)

    接下來我們來介紹一下FIRRMA修正案,FIRRMA是今年5月美國眾議院提出,7月份美國眾議院和參議院達成一致,8月份總統已經簽署法案,并成為法律。這個只是法律已經出臺,但是后續實施細則還沒有出來,一般要180天的時間才會有相關的細則出臺,所以目前在CFIUS問題上,大家是屬于比較混亂、混沌的狀態,我們到底是應該實施目前的CFIUS政策呢,還是執行已經成為法律,但還沒有實施細則的FIRRMA?目前一般的看法是在實施細則還未出臺的情況下,繼續實施目前的CFIUS政策,所以我今天根據已經出臺的法律給大家做一個方向性的介紹。

    圖5  修正后的審查程序


    首先,審查的期限要延長,從原來的90天要延長到120天,企業申報之后初步審核的階段大概45天,有一個全面調查45+15天,最后CFIUS提出一個否決的方案交到總統這邊來做決策,所以總的來講新的FIRRMA政策是120天。FIRRMA修正案將審查范圍之內的交易做了重新的定義,把Covered Transactions涵蓋交易做了進一步和細化和明確化。基本上你只要收購美國核心技術的企業,只要購買不動產是在敏感的區域,靠近空軍基地,靠近港口,你在技術公司的股份發生變化而對技術公司有一定的控制權就有可能觸發CFIUS審查。

    我今天希望詳細講解強制申報。其實在過去項目里面,很多時候CFIUS可報可不報,我們都會選擇不報,因為CFIUS的申報不是強制性的,如果交割前不申報,但是后續被CFIUS查到的話,CFIUS審查的標準不會發生變化,也不會有任何懲罰措施。但是在FIRRMA最新的政策下面,是規定了強制性的申報,而且有相應的懲罰措施。現在強制性申報有兩條,第一是外國政府在此交易中獲得實際利益。基本上目前中國的國企或者央企去美國做收購,只要參與收購的比例高于10%,基本上都必須要做CFIUS申報。

    一條是看交易是否會導致非美國主體獲得美國公司的關鍵技術。關鍵技術涉及到兩點,目前FIRRMA對“關鍵技術“的定義里,前面規定的軍用品等四類產品都是大家認可的。但是最后有一個兜底條款,該條表明在實施細則出來之后,會給出一個明確的清單,清單會羅列美國或者CFIUS認為哪些行業屬于“關鍵技術”,并且美國政府內部協商之后可以隨時修訂清單。這就為“關鍵技術“所覆蓋的范圍留有很大的空間,美國政府如果覺得哪個企業對中國有吸引力,對美國構成威脅,就會列入在名單上面。相信這個范圍與中國制造2025總體的產業規劃是非常接近的。雖然實施細則出來之前,我們無法預知未來的走勢,但相信中國企業對美國以技術為導向的收購會越來越艱難。

    當前政策下去做CFIUS申報,CFIUS不收取費用,但是后續在FIRRMA正式實施后,會要求繳納不超過交易價格1%,或者是30萬美金的審查費用;如果屬于強制性的申報,沒有申報的話,也會有相應的處罰。所以,我覺得在FIRRMA細則還沒有出來之前,我們只是做一個方向性的預測,預測最大的核心點就是強制申報的環節,這對國企去美國做收購,或者在一些關鍵技術領域去美國收購,未來會帶來非常長遠的不利影響。

     

    美國商務部《出口管理條例》 (“EAR”)

    美國商務部所頒布的《出口管理條例》(“EAR“)是中國企業對美國投資并購的第二大攔路虎。此前中興之所以被罰,就是違反了這一條例。因為EAR管制的是軍民兩用產品的出口,他們對某些產品、目的地、客戶和產品最終的用戶是有明確限制的,如果從美國采購一些產品,做簡單的粗加工之后,銷到伊朗、北朝鮮、敘利亞都違反了EAR。

    EAR有一個商業控制列表,航空產品、計算機設備、無人機、化學品、機床、電子產品、電信設備這些一般都是在所管轄的范圍之內。

     

    美國國防部《國際管制武器條例》 (“ITAR”)

    中國企業對美國投資并購的第三大攔路虎是美國國防部的《國際管制武器條例》 (“ITAR”)如果你要收購的企業涉及ITAR的內容,不僅要經過美國國家安全審查的審核,還需要經過美國國防部確認和審核。如果確實涉及ITAR的內容,并不是目標公司以后不給美國軍方提供貨品就可以了,需要按照ITAR的要求,把以前為美國國防部提供產品的所有數據、信息、文件全部銷毀,而且國防部會來檢查,確保銷毀是否符合它的要求。

    CFIUS和ITAR審查之嚴格并不意味著一旦發現有美國國家安全審查的因素,這個項目就一定不能做了,CFIUS和ITAR一般情況下允許做剝離,只是把涉及美國國家安全的因素剝離掉,就可以了。但是收購美國涂料公司項目就是運氣非常不好,因為本來是想把軍用部門剝離掉,當我們做完詳細的調查之后,發現那個項目里公司軍用品和民用品都是統一生產的,統一管理的。所以沒有軍用部門作為單獨的部門或者子公司可以剝離掉,所有的售后、管理、后臺支持都是一體的。所以在這個項目里,軍用部門是沒有辦法剝離掉的,我們再三討論下來最后唯一的解決方案是讓軍用品自然死亡掉。但是如果一個產品,既可軍用又可民用,肯定是軍用利潤率高,所以如果讓利潤率高的軍用品自然死亡掉,對公司財務報表是有非常大的影響,這就是后續項目沒有做下去的原因。

     

    外國資產控制辦公室制裁法(“OFAC”)

    外國資產控制辦公室制裁法是中國企業對美國投資并購的第四大攔路虎。這個法規基本上把全世界的國家按照與美國的友善程度歸類,中國目前還不在最黑的黑名單上面,最黑的黑名單上面有誰?有伊朗、朝鮮、敘利亞、古巴、烏克蘭。但是隨著中美貿易戰愈演愈烈,我們是不是會上最黑的黑名單,這個也有不可預測性。所以美國是明確禁止美國公司跟這些國家的企業直接接觸,他們法律明確這些國家一旦上了黑名單之后,美國公司就不能和這些國家的公司進行任何的商務往來,除非去政府申請特批。

    很多中國企業不知道這一規定,我自己處理過一個案例。一個中國企業有一個美國子公司,在過去十年都是通過美國子公司給伊朗提供互聯網服務,但是因為他們自己公司運營是中國團隊主導的,他們美國子公司是當地的華人負責,無論是美國當地的華人,還是在中國的管理團隊都不知道在美國法律下,不能跟黑名單上的企業進行業務往來。后來他們跟一個客戶發生了糾紛,這個客戶要去舉報他們未經允許跟伊朗有業務往來。這個案例跟中興事件還是有本質差別,我們這個客戶是在不知法不懂法的情況之下犯錯,而中興是明知故犯,并針對EAR做了一系列的規避措施。但是即使在不知情的情況下,我們最后想出的辦法也是拿錢封口,簽了一個和解協議,讓他們放棄后續追索的權利。相信在中興事件之后,無論是CFIUS還是EAR,在中國會有更廣的普及程度,這對中興來說可能不是好事情,但是對大批有國際化需求的中國企業來講,這可能不是一個壞事情。因為起碼現在知道了在國際貿易規則里,確實有美國這樣的法律,你不遵守它,或者你刻意規避它會有非常嚴重的法律后果,這可能會要求很多的中國企業把合規合法提到第一議事日程上來。

     

    (二)以市場為導向的投資

    以市場為導向的對美投資主要表現為縱向收購。一般是中國的制造商,為了整合海外的渠道鏈,去美國收購自己的客戶來進行供應鏈的整合。很多情況之下,我的客戶有在美國設廠來規避美國稅收、規避反傾銷的想法。在這方面,我向大家介紹一個案例,3月9日特朗普宣布針對鋼鐵企業進口到美國來要征25%的關稅,2月26日我代表一家中國的鋼鐵企業跟美國一家鋼鐵企業設立了美國合資公司。客戶的想法就是從自己的印度尼西亞鋼廠將后續要出口到美國的鋼卷、鋼坯做簡單加工之后銷到美國市場。但是這個項目剛剛交割完成之后,就立刻面臨著25%關稅問題,基本上沒有一個企業能負擔25%的稅收。不過我們的客戶有兩個運氣比較好的地方,第一,他們在美國合資伙伴是美國非常大的鋼材企業,也是在美國上市的,所以他們成功拿到了豁免;第二,他們還有一個B方案,在簽訂的合資協議里有一個重大不利影響的條款,是我們當時幫他們寫在合同里面的,我們在合同中明確約定,如果合資公司成立之后,因為任何不可抗力,或者政策的變動導致這個合資公司在未來18個月的收入和利潤達不到預設的數值,合資公司任何一方都可以提出終止合資公司,直接把公司清算掉,從而實現退出。

     

    三.中國企業如何應對

    中美貿易戰下,中國企業到海外做收購會面臨什么樣的挑戰,我們來看一看中國企業應對的方案。

    (一)短期方案

    1. 了解并且爭取豁免權

    美國商務部規定在特定的情況下可以申請關稅豁免。在申請豁免書里,要做到以下幾點:

    第一,要明確產品,而且要向美國商務部證明,這類產品在美國要么是生產量不夠,或者生產的質量不行,或者是在美國銷售符合特殊的國家安全目的。只要證明這三條中的一條就能獲得豁免。到4月份已經有100多家企業提交豁免申請,因為這三條都比較主觀,基本上大家都是把豁免作為測試美國政府是否準備嚴格執行關稅政策的試金石。個人覺得即使后續美國政府嚴格執行關稅政策,如果你的產品的確面臨10%-20%的關稅,這個豁免政策還是要積極爭取,靈活運用的。尤其在2018年6月15日之后,中美貿易戰又到了一個新的高點,雙方都在互相叫陣,其實豁免在某種程度是開了一個后門,而且是一個相對來說主觀性非常大的后門。如果因為中美兩國的名譽,雙方的政治立場,在外交政策上如果沒做任何妥協的話,其實從美國角度來說,對單獨個體、企業、產品給予豁免是留給自己的一個非常好的臺階。

    2. 巧用MAE條款

    MAE條款也是一個重要的短期方案。 一個項目從簽約那一天到最后項目交割,中間是有過渡期的。很多情況之下項目是需要政府去做審批的,如反壟斷審批,中國政府對外投資審批,美國國家安全審批等。什么是MAE,打個比方,買方要買一家工廠,但是簽完約之后,這個工廠不小心被一把火燒掉了,買方完成這個項目,買到的不是工廠,而只是向賣方索賠的權利,這種情況之下已經喪失當初做這個項目的目的了。所以一般在買方有談判話語權時,其中一個交割條件便是不會發生任何重大不利影響導致收購的這家標的公司不復存在,這就是一般來講的MAE條款。目前的情況之下,中美貿易戰絕對會對投資并購后后續合資公司運營的產生重大不利影響。所以建議一般情況之下還是要在合資協議中設置MAE的條款。

     

    (二)中期方案

    暫緩行動或尋找歐洲或其他國家的替代標的。基本上現在投美國的項目是少了很多。很多客戶都表示他們現在不做美國項目,大部分都去做歐洲項目了。因為他們知道當前中國政府審批嚴格,美國國家安全審查也難以通過。不論是中美貿易戰還是美國國家安全審查,尤其FIRRMA后續的細則出來之后,肯定會對中國企業對美國的投資造成非常大的不利影響,大規模的項目會越來越少,即使是小規模項目,也要非常謹慎的考慮美國國家審查所涉及的各大因素來決定是否要往前推進。尤其是技術類型的,基本上只能考慮在歐洲或者在其他國家是否有可替代的標的。

     

    (三)長期方案

    從長期方案來看,中國企業應積極在全球做好產業布局。在當前中美貿易戰背景下,如果你在幾年之前有非常好的全球規劃,比如在墨西哥有生產基地,在東南亞有生產基地,相對來說受中美貿易戰的影響就會小很多。如果你沒有做任何準備工作,現在再去做布局一般需要一年到兩年的時間。在這個問題上,大家也可以對比一下中興和華為的兩個案例。華為在全球尤其在發達國家,在歐美國家,所受到的壓力絕對不小于中興。但是華為之所以在中興事件出來之后,在受到美國一連打擊之后,有底氣說不行就退出美國市場,是因為什么?因為他做了全球化的布局。放棄美國市場,我還是可以活得下去,可以活得更好。但是中興不同,中興要依靠國家力量,爭取優惠政策。對一個國家、一個市場依賴性太強,沒有做好全球性的布局,一旦中國跟該國家的關系發生惡化,你可能就是第一受害者。所以中國企業全球化的布局,還是非常重要、非常關鍵的。

     

    四.中美貿易戰對全球并購的影響

    (一)歐洲

    毋庸置疑中美關系不好,受益的就是歐洲,現在中國企業對歐洲的投資需求確實有了大幅提升。但是在大格局下,大家應該也要看到,其實歐洲還是有一些跡象不利于中國企業對歐洲投資的。

    首先,來看一下德國BWMI,除美國以外,德國和英國是吸引中國投資規模第二以及第三的國家,德國的政策和英國的政策對中國企業海外投資有舉足輕重的影響。以前做德國項目,只要對德國企業的投資超過25%,按規定是要經過BWMI審核的,但是實質上BWMI只是走形式而已,一直以來也沒有看到德國政府運用BWMI來否決任何一個外國投資項目。然而不幸的是今年有了兩個案例,一個是國家電網對德國電網的投資,一個是山東企業對德國核能相關企業的投資。應該來講,這兩個項目被否并不出乎大家的意料,因為這兩個項目都是比較敏感的行業,要是放在美國的話,根本就不會推進。總體來說德國現在還是對中國企業的投資持保守的觀望態度。

    其次,看一下英國新的對外商投資的審核政策,今年6月份英國出臺了短期政策,來自國外的投資超過100萬英鎊,涉及到軍工產品,涉及到量子化學,電子都是需要經過英國政府的審批。英國政府還表示10月份會出臺類類似于美國國家安全審查的政策,而且目前征求意見稿大概的框架跟美國國家審查基本相似,是以主動申報為主,所以可以看的出來英國其實也陸陸續續會有國家審查的機制來阻止中國企業在敏感產業、技術方面的收購。

    此外,我也要介紹下澳大利亞的情況。其實澳大利亞在吸引中國企業投資方面,一直也是走在前列。但是澳大利亞本身就有一個國家安全審查的部門,叫FIRB。澳大利亞已經動用FIRB否決了很多中國企業對澳大利亞的投資。我自己就接觸的一個項目,一個中國企業曾經想買澳大利亞的農場,目標公司的農場基本上有浙江省大小,占到澳大利亞國土面積十幾分之一,中國企業簽完約提交到FIRB之后,FIRB就以農場所占用海岸線有一個港口,以涉及軍用戰略的理由否決了這個項目。同時澳大利亞最近發布消息稱要拒絕讓華為參與澳大利亞5G的建設,所以從種種跡象來看,其實中國企業在海外投資,尤其是在歐美發達國家的投資還是跟今天的天氣一樣,陰晴不定,有很多不確定因素。

     

    (二)一帶一路——以色列

    現在可以說“一帶一路”是全世界這么多國家里面,尤其在除了歐美國家以外,最歡迎中國企業的投資。但是也要看到其中還是有一些不確定性。首先發展中國家政局不是特別穩定,政局一旦變更之后,新上臺的政府對前政府跟中國簽的合同是否認可,這個是有很多不確定性因素的。所以中國在“一帶一路”,中東歐其實都還好,但是東南亞、非洲、中東還是有蠻大的政治風險。在“一帶一路”國家里,我著重講兩個國家,一個就是以色列。

    我對以色列還是有比較深厚的感情的,主要因為我是一直做跨境并購的,2011年我做的第一個代表中國企業投出的項目就是投到以色列,而且在2011年的項目交割之后,我去了一趟特拉維夫。那次商務考察給我留下非常深刻的印象,以色列的特點是沒資金,沒市場,有技術。中國呢?中國有資金、有市場、沒技術。所以從2011年以色列之旅之后,發現大部分以色列的初創性企業都是靠美國錢養的,但是2011年的時候,美國自己還沒有從金融危機里面走出來,所以是以色列企業資金比較缺乏的時候。

    以色列在技術方面是走得非常領先的,團隊精神也非常強,但是七年過去了,在我做過的項目里,或者在跨境并購的圈里你會發現,其實以色列項目投成功的不多,大家知道是什么原因嗎?

    首先,以色列的項目一般比較早期。以色列的VC投早期的項目,很多項目都是資助一個科學家,在他腦海里有一個想法的時候,幫助他把這個想法變成事實,最后實現量產。在2011年的時候,中國的VC是不會投早期項目的。但中國后續VC、PE起來之后,尤其是到2016年10月份,中國的VC已經開始有踏平硅谷和以色列的趨勢,不過很快就碰到了2016年12月份的外匯收緊,外匯收緊之后基本上VC都投不出去了,VC投資實際會存在問題。此外,中國企業海外投資的主力軍是上市公司。上市公司收購的很關鍵的一點是什么?目標公司一定要有利潤。以色列的公司太早期了,很多情況之下還是在不停研發,靠股東融資來維持公司運營的狀況,這就不是中國上市公司投資的首選。中國上市公司覺得即使技術再好,也不可能去收虧損的企業,因為我不指望你錦上添花,但是你不能扯我后腿兒。所以一般看到以色列、硅谷初創型的投資,上市公司自己不會投,一般都是組建一個基金先投了,然后培育一段時間等到財務狀況符合上市公司標準之后,才會最后裝到上市公司來。所以項目比較早期,這是中國企業,無論是VC階段,還是上市公司層面不能投的原因。

    其次,談判比較艱難。到目前我做了50幾個中國企業海外投資的項目,基本上除了南極洲之外,所有的大洲都做過項目,我個人覺得最難談的就是猶太人。而且猶太人談判又有其特殊性。因為對于以色列初創型企業來說,它除了技術之外什么都沒有,所以對技術特別看重。但是中國又是知識產權保護不是特別好的國家,確實存在一些侵權的情況。所以以色列人有一種不安全感,他覺得要把企業投到中國邊來,技術的安全得不到保障。所以在2011年投資以色列的項目中,我們其實后續有很多輪的溝通,希望把以色列初創型企業引到中國來,與中國資金和市場相結合,但是因為以色列這方有特別強的不安全感,他們希望風險最好中方完全承擔,短期利益獨有,長期利益大家分享。這個只看眼前,不看長遠的做法,可能是很多上市公司也沒辦法接受的。

    第三,對知識產權的不同理解。以色列的初創型企業很多都是科學家出身,所以他們是會花很大的人力和物力把一個產品從80分做到100分,但是中國的老板覺得85分就已經很好了,85就可以在中國市場賣的風聲水起了,為什么一定要花這么多時間把產品做得精益求精?這個理念有非常大的差異。所以在這種情況之下,我們中國的企業家會覺得以色列創投企業技術好是好,但是與中國市場結合度不是很好,而且對中國市場的應變能力靈活性不是特別好,反應速度不是很好,因此可能雙方對產品到底往哪個方向走是有本質性的誤差。

    最后一點,文化的差異。中國企業投資以色列企業的時候,就像2011年的項目,投的時候占了20%,我們是最大的股東。但不要以為自己是最大的股東,在公司里就掌握了話語權。雖然以色列VC各自都是占了個位數的小股東,但是他們都是當地的,關系又非常好。因為以色列是特別小的國家,基本上投資圈里都相互認識,多看幾個創投企業會發現A輪、B輪股東的基本上都是一樣的,所以他們內部關系非常好。這樣人家的5%、6%、7%幾個加起來就是控股股東。他們都在當地,溝通方面也比較順暢,往往他們對公司戰略、產品布局已經做了內部徹底溝通,最后上董事會就是通知一下,這個就會讓最大的股東實質上并沒有話語權,這是投資以色列碰到比較大的問題。

     

    (二)一帶一路——新加坡

    從我當前處理的大概三個新加坡的項目來看,對新加坡的投資跟中美貿易戰也是緊密掛鉤的。半導體這個行業去美國投資已經行不通了,而新加坡以及歐洲的荷蘭都還是半導體設備不錯的國家。新加坡的項目規模比較小,但新加坡的標的都是比較好的。

    但對新加坡的投資也是有很多挑戰的。新加坡公司一旦規模稍微上了一個檔次之后,很多會是上市公司,并且很多東南亞的公司會選擇在新加坡上市。但如果要收購上市公司其實是有很大的不確定性。非上市公司只要跟賣方談,跟股東談好,這個項目就能往前推進。如果要收購一家上市公司,或者收購上市公司旗下的資產,如何能夠收到法律約定的90%,如何把所有的小股東都擠出來,實現上市公司私有化,其實整個過程是有很大的不確定性。總的來講,我對新加坡還是比較看好的,因為新加坡項目做起來,無論是在語言溝通方面,文化背景方面,還是對法律文件、法律條文解讀方面,都是同宗同族的,在法律認識方面有很多共性。

    以上就是今天分享的內容,我一直認為中國企業海外投資確實是非常艱難的過程,過去這幾年陸續經歷了外匯管制,中美貿易戰等種種不確定性,我希望能借助并購博物館和Hi-Finance這個平臺在跨境并購方面與大家多溝通,多交流,謝謝!

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